A guerra fiscal do ICMS e a proposta de súmula vinculante

A PGR - Procuradoria-Geral da República apresentou, na segunda-feira 31/3, perante o STF, parecer pela aprovação da PSV 69, que declara inconstitucional "qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de 

pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ".

A PGR opinou também, pela não modulação de efeitos, o que não convalidaria os incentivos já concedidos. Segundo o procurador-Geral da República, "Quanto à modulação dos efeitos da decisão, prevista no art. 27 da Lei nº 9.868/99, parece não ser necessária. Primeiro, porque a proposta está pautada em entendimento que já vem sendo reiteradamente adotado pelo Supremo Tribunal Federal ao tratar de ações que envolvem a chamada "guerra fiscal" e cujos desfechos não mencionam eventual modulação de efeitos". 

O fato é que, uma vez aprovada à PSV, as legislações estaduais que concedem benefícios sem aprovação do Confaz podem ser declaradas inconstitucionais logo em primeira instância. 

No tocante ao próximo passo a ser dado, o presidente do STF, ministro Joaquim Barbosa, submeterá o parecer da PGR e as manifestações apresentadas pela sociedade durante a consulta pública (em 2012) para análise da Comissão de Jurisprudência (composta pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes - presidente da Comissão). 

De acordo com o regimento Iinterno do STF, a comissão terá que se pronunciar pela aprovação, revisão ou cancelamento da PSV, em um prazo de 15 dias. Decorrido esse prazo, a PSV, com ou sem a manifestação da comissão, será submetida para apreciação dos demais ministros da Corte, pelo mesmo prazo comum. 

Somente depois disso, o texto da súmula será submetido à votação pelo plenário da Corte, onde os ministros apresentarão seus votos pela aprovação, cancelamento ou edição da PSV. Não há um prazo estabelecido para que isto ocorra. 

De acordo com o procurador-Geral da República, "No mérito, o pedido deve ser acolhido, visto que pautado na pacífica – e correta, no entender da Procuradoria-Geral da República – jurisprudência desta Corte no sentido de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC nº 24/75, é inconstitucional." 

Assim, caso a súmula vinculante seja aprovada, os Estados "concorrentes" ou partes julgadas prejudicadas poderão reclamar direto ao Supremo, alegando o descumprimento do enunciado sumulado, o que será um caminho célere para afastar o incentivo inconstitucionalmente concedido, se comparado com o rito das ações de controle concentrado ajuizadas até hoje.

Cumpre lembrar que, em 2011, o STF julgou 14 processos e decidiu pela inconstitucionalidade das leis de sete Estados que concederam incentivos fiscais e desrespeitaram a LC 24/75, que só autoriza os Estados concederem incentivos fiscais "por unanimidade" no Confaz. 

Diante da falta de acordo político sobre essa questão, em 26 de abril de 2012, o STF colocou em consulta pública a PSV 69. Nessa oportunidade, o Supremo recebeu diversas manifestações de vários Estados, entidades e empresas, a maioria contrárias à aprovação do texto. 

Referida PSV vem ratificar a pacífica jurisprudência do STF, no sentido de conferir maior segurança jurídica na concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS, que, por sua vez, não podem ser conferidos sem a prévia celebração de convênio aprovado pelo Confaz. 

Caio Nobre e Leonardo Theon de Moraes 

Caio Nobre é advogado especialista em direito tributário.

Leonardo Theon de Moraes é advogado com atuação na área empresarial (fusões e aquisições, societário, contratos , recuperação, falência) e familiar no escritório Mussi, Sandri & Pimenta Advogados.