Conceito de insumo para o PIS e a Cofins

As empresas contribuintes do PIS e da Cofins sob o regime da não cumulatividade, de acordo com as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, possuem o direito de crédito a ser calculado com base na aquisição de bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção de bens ou produtos destinados à venda.

Posteriormente, com a edição da Emenda Constitucional nº 42/2003, a não cumulatividade do PIS e da Cofins foi alçada ao âmbito constitucional, com a inclusão do parágrafo 12 ao artigo 195 da Constituição Federal de 1988.

O objetivo do legislador ao criar o regime da não cumulatividade para essas contribuições sociais foi o de atingir a neutralização da cobrança, ou seja, fazer com que as empresas sejam tributadas apenas pela sua riqueza econômica produzida, apenas pelo chamado valor agregado ao produto comercializado ou ao serviço prestado, eliminando-se de vez com o chamado efeito cascata da tributação, um dos vilões que impediam tais empresas de serem mais competitivas no mercado.

O desfecho do tema deverá ocorrer mesmo no âmbito do Supremo, por meio de julgamento com data a ser definida

No entanto, diferentemente do ICMS e do IPI, onde há regulamentos próprios para definição da apuração e recolhimento desses impostos, a legislação dá margem para interpretação e discussões acerca do conceito de insumos a ser utilizado para fins de creditamento e apuração do PIS e da Cofins devidos sob o regime da não cumulatividade, o qual ainda deverá ser definido pelo Poder Judiciário.

A Receita Federal, na forma da Instrução Normativa nº 404/2004, possui uma interpretação, digamos, mais restritiva sobre o conceito de insumos, estabelecendo que apenas dão direito de crédito a matéria prima, o produto intermediário, o material de embalagem e outros bens que sofram alterações, se desgastem ou sejam integralmente consumidos no processo produtivo (ou os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços). É a mesma interpretação prevista no Regulamento do IPI, artigo 164, inciso I.

Porém, de outro lado, entende-se que o artigo 3º de ambas as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 é apenas exemplificativo e não taxativo das hipóteses de creditamento para fins de apuração e recolhimento do PIS e da Cofins, ainda mais após a inclusão da respectiva não cumulatividade na Constituição Federal pela Emenda nº 42/2003. A legislação traz os gêneros nos quais o creditamento será permitido. Esse direito de crédito deverá ser analisado caso a caso, dependendo da efetiva atividade social desenvolvida pelo contribuinte, sendo então identificados quais os tipos de despesas (aquisições) que devem gerar esses créditos passíveis de abatimento da base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins a pagar.

Diante disso, em confronto com a posição da Receita Federal, os contribuintes possuem uma interpretação, digamos, mais extensiva da legislação para se chegar à apuração da base de cálculo dessas contribuições, de forma que as empresas sejam tributadas com base na riqueza gerada (valor agregado). Nessa linha de raciocínio, devem dar direito de crédito todas as despesas relacionadas diretamente com a produção das empresas (ou prestação dos serviços) e que afetem o total das suas receitas tributáveis, de acordo com a sua necessidade e essencialidade. Esse é o entendimento previsto para o IRPJ no Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99, Decreto nº 3.000/99). Na mesma linha, como as próprias leis criadoras da cobrança do PIS e da Cofins de forma não cumulativa e a Constituição Federal não impuseram nenhuma limitação ao conceito de insumos, não poderiam os atos normativos da Receita Federal se sobreporem à referida legislação de regência da matéria, sob pena de violação ao princípio da hierarquia das normas e ao princípio da legalidade.

Essa questão é bastante controversa, mas, ao que tudo indica, parece estar próxima de ser resolvida, o que deverá gerar uma maior segurança para as empresas no desenvolvimento de suas atividades sociais. Após mais de dez anos da criação da não cumulatividade do PIS e da Cofins, a questão sobre a definição do conceito de insumos para descontos dessas contribuições finalmente chegou aos tribunais superiores (STJ e STF). Por meio de decisão proferida pelo relator ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no Recurso Especial nº 1.221.170/PR, publicada no Diário Oficial em 22 de abril deste ano, foi reconhecida a multiplicidade de recursos sobre essa matéria e determinado o julgamento do referido apelo especial pela 1ª Seção de julgamentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de forma a uniformizar o entendimento daquela Corte. Esse julgamento foi adiado pelo relator em decisão publicada no Diário Oficial em 23 de setembro.

Pela própria natureza constitucional do tema, provavelmente o STJ adiou o julgamento do assunto em razão de o C. Supremo Tribunal Federal também haver reconhecido a chamada repercussão geral dessa mesma matéria, para igual uniformização de jurisprudência pelo Plenário desta Corte Suprema, por meio de decisão proferida pelo relator ministro Luiz Fux, em sede de Recurso Extraordinário em Agravo nº 790.928/PE, publicada em 11 de setembro, cujo julgamento de mérito ainda está pendente.

Dessa forma, acredita-se que o desfecho do tema deverá ocorrer mesmo no âmbito do STF, por meio de julgamento do mencionado recurso, em data ainda a ser definida, cujo resultado representará o entendimento da nossa Corte Maior e deverá afetar os inúmeros processos em tramitação no país em nome das empresas, inclusive no âmbito do STJ.

Por Luis Augusto da Silva Gomes

Luis Augusto da Silva Gomes é sócio do contencioso tributário de Demarest Advogados

Fonte: Valor Econômico via Tributo e Direito.