ICMS não compõe base de cálculo da Cofins, decide STF

Vejamos o importante comentário do professor Fábio Rodrigues sobre o assunto:

Decisão favorável ao contribuinte, mas a um único contribuinte. Entendimento ainda pode ser alterado. “ O entendimento do Supremo quanto à base do cálculo da Cofins pode ser alterado no julgamento do RExt 574.706, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, que teve repercussão geral reconhecida. Isso porque a composição do plenário foi alterada substancialmente desde 2006, quando a maioria tinha votado pelo provimento do REtx 240.785”.

Decisão não tem efeito erga omnes. Julgamento do caso chega ao fim depois de mais de 15 anos em tramitação.

O plenário do STF concluiu nesta quarta-feira, 8, o julgamento do RExt 240.785, e entendeu, por maioria (7 x 2), que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins. A decisão, porém, beneficiará apenas e tão somente a empresa Auto Americano S/A Distribuidor de Peças uma vez que o recurso não possui efeito erga omnes.

Na sessão de hoje, o julgamento teve início com voto do ministro Gilmar Mendes, que havia pedido vista quando o processo foi submetido ao plenário em 2006. O ministro votou pelo não provimento do recurso, acompanhando a divergência aberta naquela ocasião pelo ministro Eros Grau.

Na Corte desde 1998, o RExt teve seu julgamento sobrestado em 2008, quando já contava com 6 x 1 favoráveis ao contribuinte, por ocasião de liminar deferida ADC 18, proposta pela AGU. A liminar teve sua validade estendida por algumas vezes, mas desde setembro de 2010 já não mais produzia efeitos.

Com o voto do ministro Gilmar Mendes e do ministro Celso de Mello, o recurso extraordinário teve 7 x 2 pelo seu provimento em favor dos contribuintes. A ministra Rosa da Rosa invocou o art. 134 §2º, do Regimento Interno da Corte, segundo o qual "não participarão do julgamento os ministros que não tenham assistido ao relatório ou aos debates, salvo quando se derem por esclarecidos", e não participou do julgamento.

O ministro Celso de Mello acompanhou o entendimento da maioria no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo da Cofins.

"O exercício do poder tributário deve submeter-se por inteiro aos modelos jurídicos do texto constitucional."

• Divergência

Gilmar Mendes destacou que o ICMS compõe o preço do produto, e por essa razão deve integrar a chamada "receita bruta", que compõe a base de cálculo da Cofins, conforme previsto no art. 3°, § 2°, I, da lei 9.718/98.

“O montante relativo ao ICMS incorpora-se ao preço de forma que é pago pelo comprador.”

Nesse sentido, Gilmar Mendes ressaltou que, se o ICMS fosse retirado da base do cálculo da contribuição, o mesmo deveria ocorrer com outros tributos que compõem o preço do produto, o que não pode ser feito "sem expressa isenção".

O ministro ainda se demonstrou preocupado com a possível "ruptura do sistema tributário", uma vez que "o esvaziamento da base de cálculo da Cofins redundará expressivas perdas". 

• Questão de ordem

No início da sessão, o ministro Marco Aurélio informou que indeferiu pedido da Fazenda Nacional para adiar o julgamento. No pedido apresentado na última segunda-feira, a PGFN requereu que o recurso fosse julgado em conjunto com a ADC 18 e com o RExt 574.706.

De acordo com a PGFN, a continuidade do julgamento poderia "dar ao final entendimento equivocado devido à alteração substancial da Corte". Isso porque o recurso chegou ao Tribunal em 1999 e alguns ministros já foram substituídos.

Ao indeferir o pedido o relator indagou: "até quando teremos incidentes que resultam no tumulto da marcha processual?". Reiterando ainda que “urge, sob pena de um desgaste para o Supremo, ultimar a entrega da prestação jurisdicional".

Acompanhando Marco Aurélio, o ministro Lewandowski mandou prosseguir o julgamento, ressaltando que se trata de recurso sem repercussão geral, portanto, sem efeito erga omnes.

• "Vitória"

Para a advogada Cristiane Romano, do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, que representa a empresa desde o início, a decisão "é uma grande vitória".

"Finalmente conseguimos finalizar um julgamento que nos acompanhou por mais de 15 anos. Era um caso que já estava ganho (com 6 votos favoráveis) há seis anos mas em razão de manobras processuais foi sendo postergado."

Cristiane Romano registrou que, embora a decisão valha apenas para o caso concreto, "hoje o STF tem um precedente do plenário afirmando que o ICMS não integra a base de cálculo da Cofins. Não podemos ignorar a força de tal decisão ainda que tenha havido renovação parcial na composição da Corte que irá analisar o caso com repercussão geral. Já temos computadas 4 manifestações favoráveis dos ministros e apenas uma desfavorável."

• Repercussão geral

O entendimento do Supremo quanto à base do cálculo da Cofins pode ser alterado no julgamento do RExt 574.706, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, que teve repercussão geral reconhecida. Isso porque a composição do plenário foi alterada substancialmente desde 2006, quando a maioria tinha votado pelo provimento do RExt 240.785.

Na ocasião, os ministros hoje aposentados Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence votaram no sentido de que o ICMS não compõe base de cálculo da Cofins. Eles foram substituídos, respectivamente, pelos ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki e Dias Toffoli.

O ministro Eros Grau, que abriu a divergência, foi substituído pelo ministro Luiz Fux. Apesar de não estar presente na sessão em 2006, a ministra Rosa poderia ter votado, uma vez que sua antecessora, ministra Ellen Gracie não chegou a se pronunciar sobre o mérito da questão, porém, como já dito, ela preferiu não participar do julgamento, portanto, seu posicionamento sobre a questão ainda é desconhecido.

• Placar

Veja como votaram os ministros que participaram do julgamento:

Ministros	Pela não inclusão do ICMS	Pela inclusão do ICMS
Marco Aurélio*	x	-
Cármen Lúcia	x	-
Lewandowski	x	-
Ayres Britto	x	-
Celso de Mello	x	-
Cezar Peluso	x	-
S. Pertence	x	-
Eros Graus	-	x
Gilmar Mendes	-	x
Celso de Mello	x	-
Rosa Weber**	-	-
Total	7	2

*Relator

**Não votou. Veja informações acima.

• Futurologia

Se um novo processo do mesmo tema com repercussão geral, ou a própria ADC, entrar na pauta, é possível imaginar como já se inicia o placar:

Ministros	Pela não inclusão do ICMS	Pela inclusão do ICMS
** Vago **	-	-
Barroso	-	-
Teori	-	-
Rosa	-	-
Fux	-	-
Toffoli	-	-
Cármen Lúcia	x	-
Lewandowski	x	-
Gilmar Mendes	-	x
Marco Aurélio	x	-
Celso de Mello	x	-
Total	4	1

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• Amanhecidas

Migalhas nº 1.484 – 25 de agosto de 2006.

ICMS na base de cálculo da Cofins

Ontem, num julgamento do STF interrompido por um pedido de vista, seis ministros votaram pela não inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Na avaliação contábil, a decisão (que será mantida a menos que algum dos ministros mude seu voto, no que se chama evolução do voto) carreia resgate de bilhões de reais aos contribuintes. O caso no qual o STF se debruçou é em verdade um recurso da empresa Auto Americano Distribuidor de Peças contra uma decisão do TRF da 3ª Região que julgou ser constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Ontem no Pleno, o relator Marco Aurélio de Mello votou pela inconstitucionalidade, acompanhado pelos ministros Carmen Lúcia, Lewandowski, Ayres Britto, Peluso e Sepúlveda. Com voto contrário, até aqui vencido, Eros Grau. E Gilmar Mendes pediu vista, postergando a decisão definitiva. Faltando ainda votos de Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Ellen Gracie.

Migalhas nº 1.488 – 31 de agosto de 2006.

Migas

Íntegra do voto do ministro Marco Aurélio sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins.

Migalhas nº 1.491– 5 de setembro de 2006.

Embargos auriculares

O ministro da Fazenda, Guido Mantega, iniciou ontem, em audiência com a presidente do STF, ministra Ellen Gracie, lobby para tentar reverter a perspectiva de derrota do governo na batalha judicial sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins.

Migalhas nº 1.496 – 13 de maio de 2008.

Agora vai ?

O STF deve concluir amanhã julgamento que definirá a constitucionalidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. A questão é discutida na Corte desde 1998 e já conta com seis votos pela exclusão do imposto da base de cálculo.

Será ?

Mas há algo em nossa alma. Vamos rever o caso da migalha anterior para ver se é apenas um incidente menor. O julgamento já está quase definido. Seis ministros (a maioria) já declararam voto contra a inclusão do ICMS na base de cálculo dos impostos. Além do relator do recurso, ministro Marco Aurélio, votaram nesse sentido os ministros Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Contra, e portanto a favor da União, há um voto, do ministro Eros Grau. A decisão final, no entanto, está suspensa há mais de 2 anos, diante de pedido de vista do ministro Gilmar Mendes (RE 240785). Nesse tempo, enquanto o processo dormitava no fundo da gaveta do atual presidente do STF, o governo, sentindo o gosto amargo da derrota, "atravessou" em outubro do ano passado uma Ação Declaratória de Constitucionalidade com o objetivo específico de obter do STF a constitucionalidade da cobrança já quase declarada inconstitucional (ADC 18). Como tem o mesmo objeto da outra ação, e o resultado de uma prejudica a outra, o certo seria concluir o julgamento do RE, sobrestando o andamento da ADC. Seria. O fato é que na pauta do STF, amanhã, está também, só que em primeiro lugar, a famigerada ADC. Os ministros que votaram pela inconstitucionalidade, dificilmente irão deferir a ADC. Mas a composição do STF mudou. E o relator da ADC é justamente o ministro Carlos Alberto Menezes Direito, responsável pela mudança da composição, já que ocupou a vaga do ministro Sepúlveda Pertence. Vejamos, agora, como o STF sai dessa, sem perder sua grandeza.

Migalhas nº 1.497– 14 de maio de 2008.

AGU e STF

A AGU quer que o STF hoje, dando prioridade ao julgamento da ADC que pretende reconhecer a constitucionalidade do ICMS na base de cálculo da Cofins, conceda a cautelar suspendendo os processos em andamento sobre o tema até a análise definitiva do mérito da ADC. Lembrando que a ADC aportou no STF em 2007, quase dez anos depois da chagada do primeiro Recurso Extraordinário, levado pelos sólidos argumentos dos causídicos do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados. Se acontecer como quer a AGU, ou se houver uma "terceira via", uma daquelas decisões que "modulam o efeito da coisa julgada" (seja lá o que for isso), será o carimbo no passaporte do advogado-geral da União José Antonio Dias Toffoli para o STF. Aliás, ministro Toffoli, pois o ocupante maior da AGU tem status de ministro, conquista essa obtida quando o ocupante do cargo era Gilmar Ferreira Mendes, o mesmo que hoje, daqui a pouco, preside o julgamento no STF.

Migalhas nº 1.898 – 15 de maio de 2008.

***** Julgamento ontem no STF *****

O caso é complexo, e de intrincada explicação para míseras migalhas. No entanto, reunindo forças, tentaremos transmitir aos leitores o que nos parece haver na questão que ontem voltou à pauta do STF acerca da constitucionalidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Antes, porém, é preciso constar que é, provavelmente, um dos maiores casos que o STF já julgou. Mensalão, células-tronco, e tudo mais (incluindo o HC do caso Isabella, que daqui a pouco chega lá) é certamente importante, mas nada passa perto da vultosa relevância financeira que este caso traz. Deixando de lado a tese jurídica, que discute a forma como se deve calcular a Cofins (faturamento bruto, com ICMS, ou líquido, descontado o ICMS), vamos direto ao julgamento.

O primeiro caso que chegou ao STF sobre a questão é de 1998 (RE 240785). Nas vicissitudes de seu andamento, foi levado ao pleno em 2006. Sete ministros se pronunciaram. Seis votaram pela inconstitucionalidade da cobrança (Marco Aurélio - relator -, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence) e um pela constitucionalidade (Eros Grau). Ou seja, a maioria já havia decidido a questão. E, a julgar pela maioria que se desenhava até então, o julgamento bem poderia acabar dez a um, ou nove a dois.

Qualquer medida que o governo quisesse tomar, já estaria perdido. Para ficar na temática das metáforas de Lula, era entrar em campo perdendo de 6 a 1. No entanto, nesse tempo, um dos que havia votado contra os interesses do governo, ministro Sepúlveda Pertence, aposenta-se antes da hora (15/8/07). Alguns dias depois, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito já toma posse, em 5/9/07. Quatro dias antes de completar a idade limite para assentar na Corte, 65 anos.

O que faz o governo, vendo que se pisar em campo o resultado é desfavorável em 5 a 1 ? Entra, alguns dias depois, em 10/10/07, com uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18). O objeto ? O mesmo daquele RE. Ou seja, sem querer aprofundar o estudo da ADC, que, no exemplo vulgar, é como se existisse uma ação para declarar fulano inocente, o governo já sendo condenado numa ação, entra com outra com o mesmo objeto. Só que, agora, é outro juiz apitando o jogo. E a ação, coincidentemente (e é coincidência mesmo), tem como relator justamente o ministro Menezes Direito, que ocupou o lugar de Sepúlveda Pertence. Sepúlveda que, dias depois, em 5/12/07, desembarca no governo Lula, sendo nomeado por S. Exa. para uma vaga na Comissão de Ética Pública para um mandato de 3 anos.

Pois bem. Ontem, enfim, o STF colocou em pauta tudo de uma só vez : o RE e a ADC. Os ministros decidiram, por maioria, que deveriam primeiro julgar a ADC, sob o argumento de que seus efeitos seriam mais amplos (controle concentrado), os quais abarcariam o RE (controle difuso). Ou seja, fulano está sendo processado por determinado crime, o processo está quase no fim, o juiz já deu a sentença faltando só publicá-la, e já que há novo juiz na comarca, vem uma nova ação que quer que se reconheça a inocência do fulano não só para aquele caso, como para toda a vida. O novo juiz, numa evidente ofensa à lógica jurídica, e ao princípio do juiz natural, pára aquele processo crime, que está pronto e acabado, faltando mera formalidade, e se debruça no processo para reconhecer a inocência ilimitada.

Foi isso que fez ontem o STF, não sem incisivos protestos do ministro Marco Aurélio. A propósito, o ministro Marco Aurélio pediu vista na ADC, ontem. Ao que nos parece, queria ver se o Pleno iria julgar, na seqüência, o RE (240785), do qual é o relator.

Não julgou. Os ministros entenderam que era o caso de esperar o julgamento da ADC. O argumento, no entanto, que os efeitos da ADC seriam erga omnes, não prospera com a prerrogativa que tem a Corte de editar súmulas vinculantes, que no fundo tem o mesmo efeito. Assim, tendo a Corte instrumentos próprios para o mesmo resultado, o caso é de litispendência, no mínimo. E no mínimo porque nos parece ser, na verdade, é questão de litigância de má-fé.

Bom, em todo caso... Na ADC há pedido de liminar para que todas as ações sobre o tema sejam suspensas em todas as instâncias judiciais. Deferida a liminar, um pedido de vista a perder de vista é o fim da questão.

Como houve pedido de vista do ministro Marco Aurélio, antes da liminar ser discutida, nós, que não temos nada a ver com a ação, mas acompanhamos o desenrolar de tudo como custos panis minimus, achamos que o ministro Marco Aurélio deveria, imediatamente, devolver o processo à pauta, e ver no que vai dar.

Afinal de conta, liminar em sentido contrário a julgamento que está 6 a 1 vai ser algo difícil de acreditar.

Aguardamos, ansiosos, para saber como o STF vai sair dessa, sem perder sua grandeza.

Fonte: Migalhas.