11 de set de 2014

Evasão fiscal e concorrência tributária distorcem o livre mercado

É intuitivo que a concorrência tributária entre países e a sonegação fiscal influem negativamente sobre o livre mercado.
Com efeito, uma empresa que se transfere para uma jurisdição de baixa pressão fiscal muitas vezes busca não apenas o aumento de seus lucros — decorrente do menor desembolso com tributos —, mas também a possibilidade de repassar parte de tal vantagem para os seus preços, tomando mercado de suas concorrentes sujeitas à tributação ordinária.
Idênticas motivações — aumento dos lucros distribuíveis e ganho na concorrência frente aos bons contribuintes — inspiram a sonegação fiscal, o que justifica a assimilação de dois fenômenos em princípio tão distintos.
Concorrência tributária internacional
A evolução tecnológica e a crescente abertura das economias fazem que nossa era seja marcada pela liberdade de circulação internacional de capitais, mercadorias, serviços e pessoas.
Esta globalização, contudo, faz-se sentir ainda muito timidamente no campo tributário, em que cada país — mesmo levando em conta o comportamento dos demais — toma e implementa as suas decisões de forma praticamente isolada, como que a recordar a todo momento o estreito vínculo existente entre soberania e tributação.
De fato, os tratados contra a dupla tributação internacional não fazem mais do que uma harmonização mínima, voltada a prevenir ou a remediar (às vezes, só em parte) os casos de dupla tributação ou de dupla não-tributação, mas sem impor aos estados quaisquer limites à estruturação de seus próprios sistemas tributários. Ademais, a tolerância de diversas Constituições nacionais à violação dessas convenções (treaty override) reforça a primazia das decisões unilaterais dos estados.
Mesmo na União Europeia — onde já se tornou usual a anulação de leis tributárias nacionais ofensivas a qualquer das quatro liberdades fundamentais estabelecidas nos tratados fundadores (livre circulação de pessoas, mercadorias, capitais e serviços) — todo novo esforço de harmonização tributária depende da concordância unânime dos estados-membros.
É neste hiato entre um sistema econômico mundial e vários sistemas tributários estanques que grassa a concorrência tributária internacional, definida tanto como (a) a ação dos contribuintes de comparar e escolher a jurisdição que lhes seja mais favorável, quanto como (b) a reação dos estados a tal busca, (b.1) seja ampliando as próprias vantagens tributárias e a proteção dos sigilos bancário e societário, (b.2) seja adotando medidas tendentes a anular os efeitos tributários do deslocamento das fontes de renda para o exterior (legislação do tipo Controlled Foreign Corporations, exit tax sobre os ganhos de capital não-realizados, medidas que hoje são tratados conjuntamente sob a sigla BEPS – Base Erosion and Profit Shifting).
Tais contramedidas têm lugar quando o deslocamento da fonte de renda para o exterior seja fictício (falsa interposição de paper company em paraíso fiscal, manipulação dos preços de transferência, entre outros), ou quando se trate de renda passiva (juros, dividendos e royalties), nada havendo que se possa fazer, no campo fiscal, contra o desmantelamento de uma unidade produtiva num país, seguida da criação de planta semelhante em outro.
Voltando à face mais conhecida da concorrência tributária, o leilão invertido de vantagens fiscais, eis os efeitos que lhe atribuem os economistas:
● indução à perda de eficiência econômica — uma empresa pode ser levada a instalar-se num país onde produza menos lucros do que geraria em outro, desde que a diferença de tributação compense a perda de rendimento, deixando para o investidor, ao final, um ganho líquido superior ao que lhe caberia se tivesse optado pelo país mais produtivo;
● indução ao aumento de eficácia das despesas públicas, já que as receitas tributárias diminuem (em razão dos incentivos), mas as necessidades públicas a serem atendidas por meio delas permanecem as mesmas. Trata-se de um efeito positivo que pode fazer-se sentir num primeiro momento, embora ao final os resultados sejam desfavoráveis para todos os Fiscos envolvidos;
● indução de injustiça fiscal, já que (a) a carga tributária tende a ser deslocada das bases mais móveis (capital) para as bases menos móveis (trabalho e consumo), o que viola o princípio da capacidade contributiva, e que (b) as despesas públicas tendem a ser concentradas em favor dos contribuintes mais móveis, com o intuito de mantê-los no território do Estado, o que solapa a função redistributiva do imposto.
A importância da concorrência tributária deve, entretanto, ser relativizada. Barômetro elaborado pela Ernst & Young Law a partir de pesquisa feita com diretores de empresas multinacionais aponta razões de cunho tributário apenas nas 8ª, 10ª, 15ª e 17ª posições de uma lista de 17 fatores de atratividade de um país, atrás de variáveis como proximidade do mercado visado (1ª), infra-estrutura de transportes, de logística e de telecomunicações (2ª e 3ª), estabilidade social (4ª) e monetária (5ª), flexibilidade das leis trabalhistas (6ª), qualificação da mão-de-obra (7ª) entre outros. 
Não bastasse ser pouco relevante, a concorrência tributária é ainda um jogo que, no longo prazo, prejudica todos os estados, aniquilando as suas receitas tributárias.
Apesar disso, as diferenças no nível de desenvolvimento dos países, associadas aos ganhos imediatos que o mecanismo traz para os mais agressivos, torna virtualmente impossível o estabelecimento consensual de limites mínimos de tributação a serem observados por todos.
Bem por isso, os países continuam, em diferentes graus, a lançar-se nessa disputa, concedendo incentivos fiscais aos investimentos estrangeiros e, ao mesmo tempo, editando leis tendentes a anular os efeitos tributários dos deslocamentos realizados em direção ao exterior.
Em tal cenário, o Brasil parece ser mais reativo do que proativo. Com efeito, embora tradicionalmente tribute pouco o patrimônio e as heranças, o país dista de poder ser acusado de manter baixa carga tributária (em geral ou sobre a renda) e não costuma conceder incentivos específicos para não-residentes.
Ademais, não preserva o sigilo bancário contra o Fisco nem o sigilo societário, embora o direito de acesso direto das autoridades tributárias aos dados bancários do contribuinte, sem necessidade de autorização judicial, tenda a ser repelido pelo STF, dada a clareza da Constituição de 1988 a respeito deste tema.
Vale registrar que, em sua reação contra os efeitos da concorrência tributária internacional, o país por vezes lança o dardo além da meta, adotando medidas muito mais rigorosas do que o necessário e fazendo os justos pagarem pelos pecadores. É pensar nos rigores da nossa legislação detransfer pricing, que se distancia das orientações da OCDE, ou na suposta legislação CFC brasileira (o decantado artigo 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001), que desconsidera a personalidade jurídica de controladas ainda quando tenham atividade operacional e estejam situadas em países de alta pressão fiscal (este ponto específico não foi decidido pelo STF, estando a regra mantida por ora).
Evasão fiscal
Descontada a precariedade inerente a qualquer estatística sobre esta matéria, há um consenso de que 40% da renda nacional bruta, 50% da mão-de-obra não-rural e 90% da mão-de-obra rural encontram-se na informalidade, não pagando impostos, contribuições sociais e os demais tributos devidos.
Uma pesquisa da Fundação Getúlio Vargas entre 50 mil empresas com até cinco pessoas apurou que apenas 15% pagavam tributos, 12,3% registravam os seus empregados e 20,1% estavam formalmente constituídas.
A sonegação impera também entre os profissionais liberais e as médias empresas, sendo sensivelmente menor entre as empresas de grande porte, sujeitas que estão a uma fiscalização cerrada da parte dos órgãos arrecadadores e à auditoria independente obrigatória de suas contas.
À sonegação associa-se o problema da pirataria — produção, importação e venda de produtos falsos ou não-licenciados. Somando-se os dois vícios numa mesma categoria, estima-se que 59% dos CDs e DVDs, 55% dos softwares e 30% dos cigarros consumidos no Brasil são negociados no mercado informal.
Este cenário é apontado como uma das principais causas para a alta carga tributária imposta aos contribuintes regulares, cuja desvantagem competitiva se percebe a olhos vistos.
Paradoxalmente, a reação do Estado e da sociedade a tal estado de coisas não é unívoca. Por um lado, o legislador cria regimes de tributação simplificados e favorecidos para os pequenos empresários, na tentativa de atraí-los para a formalidade (Simples Nacional, que congrega 6 tributos federais, o ICMS e o ISS numa só apuração e num só pagamento; o chamado regime dos sacoleiros, que reúne quatro tributos federais nas importações por via terrestre, feitas por pequenas empresas, de mercadorias do Paraguai — o país responde por 50% de todas as mercadorias entradas no Brasil sem o pagamento de impostos).
Ademais, institui mecanismos — criticáveis em sua indiferença quanto aos preços realmente praticados pelos agentes econômicos — de concentração do pagamento de certos tributos na etapa de produção, exonerando os contribuintes que negociam com o produto até o seu fornecimento ao consumidor final, de forma a facilitar e baratear a fiscalização.
E, para aferir a exatidão das declarações dos contribuintes, impõe dispositivos como os medidores de vazão nas indústrias de bebidas.
Oferecendo facilidades para a formalização e criando regras estritas para a prevenção da fraude fiscal, é de se supor que o legislador fosse duro com aqueles que incorrem nesta conduta.
Mas não é o que se passa. Apesar de sujeitar-se à pena de reclusão de dois a cinco anos, o crime de sonegação fiscal é elidido pelo pagamento do tributo evadido, acrescido das multas e juros legais. Não se trata de simples atenuante ou causa de redução de pena, mas de extinção total da punibilidade, o que decerto constitui um estímulo à aposta na incapacidade do Fisco de descobrir o ilícito — o pagamento in extremis estará sempre ao alcance da mão.
A simpatia nacional para com o sonegador e o falsificador percebe-se pelo fato de que, em 2007, 42% da população declararam adquirir produtos piratas, sendo os percentuais crescentes segundo os níveis de escolaridade e de renda[1]. E isso apesar de 65% dos compradores declararem pensar que a pirataria causa desemprego, de 72% afirmarem que ela alimenta o crime organizado e de 81% considerarem que ela alimenta a sonegação de impostos.
Tal leniência manifesta-se também nos outros Poderes. O Executivo — cujos braços tributário e policial conduzem ações cada vez mais bem-sucedidas contra a sonegação e a pirataria — não-raro constrói, lícita e explora, pelos seus órgãos de desenvolvimento econômico e de integração social, shopping centres ocupados predominantemente por comerciantes de mercadorias falsificadas e/ou importadas por vias escusas.
O Judiciário também tem a sua parcela de culpa. Basta recordar que chegou a prevalecer por um tempo no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a simples concessão de parcelamento tributário, em lugar de suspender a punibilidade do crime de sonegação até o total pagamento do tributo (quando esta se extinguiria, na forma da já citada legislação), bastaria para extingui-la de modo imediato e irreversível, ainda que o contribuinte cessasse os pagamentos após uma ou duas parcelas.
Convite
O Estado brasileiro reconhece os danos causados pela concorrência tributária e pela evasão fiscal, mas reage mal a eles, atingindo mais gente do que deveria e sendo brando com quem de fato lhes dá causa.
Uma reflexão aguda se impõe. Bem a propósito, esses temas serão debatidos em profundidade no XVIII Congresso Internacional de Direito Tributário da ABRADT – Concorrência, Globalização e Governança Tributária, a realizar-se sob a nossa coordenação científica em novembro próximo, em Belo Horizonte[2].
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[1] Os dados são de pesquisa da FECOMÉRCIO-IPSOS.
[2] Maiores informações em https://pt-br.facebook.com/abradtbrasil

Por Igor Mauler Santiago

Igor Mauler Santiago é sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela UFMG. Membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

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