Disputa por ICMS no comércio eletrônico ainda continua

A bitributação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), que vem sendo objeto de litígio no Poder Judiciário, será eliminada a partir do início da vigência da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 197/12 aprovada, nesta semana, pela comissão especial da Câmara dos Deputados. Mas não terá sido resolvida em relação ao passado, dizem especialistas. Para eles, a aprovação também terá reflexos no bolso dos consumidores. A PEC que segue para o plenário estabelece aos Estados vendedores e consumidores a divisão de forma gradativa do imposto. Segundo o tributarista e sócio do Rayes & Fagundes Advogados Associados, Bruno Henrique de Aguiar, a expectativa é que a aprovação da PEC dê maior segurança jurídica às operações realizadas por contribuintes com destino a alguns estados da Federação, como Mato Grosso, que exigem o diferencial de alíquota de ICMS nas compras eletrônicas feitas por seus consumidores não contribuintes do imposto e não encontram amparo na Constituição vigente. "Atualmente, o remetente acaba pagando o ICMS integralmente ao Estado de origem e adicionalmente o diferencial de alíquota para o Estado de destino, em nítida bitributação", diz. 

Para ele, uma vez aprovada a PEC, essa incidência dupla será eliminada caso seja promulgada, mas não terá sido resolvida em relação ao passado. "Paralelamente à aprovação da PEC, os Estados deveriam celebrar acordos no âmbito do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias (Confaz) para perdoar a dívida que contribuintes possuem em função dessa cobrança inconstitucional de ICMS no comércio eletrônico pelos Estados de destino". 

O tributarista acrescenta, ainda, que com a aprovação da PEC, os contribuintes devem se preparar para novas obrigações acessórias, a serem criadas para controlar a parcela do ICMS a ser recolhida aos Estados de destino onde, muitas vezes, o remetente não possui inscrição estadual. "A PEC terá de respeitar a anterioridade tributária e só passar a valer em 2015, visto que, em alguns casos, acarretará aumento da carga tributária, pois há Estados de destino onde a alíquota interna de ICMS é 17%, enquanto outros cobram 18% e 19%", afirma Aguiar, que exemplifica a situação: "Hoje uma venda realizada por remetente do Estado da Bahia para consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado de São Paulo é tributada pelo ICMS a alíquota de 17%. Após a entrada em vigor da PEC, passará a sofrer o encargo do ICMS no patamar de 18% (alíquota interna do Estado de SP)". 

A advogada Nívea Cristina Costa Pulschen, do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados, afirma que as novas regras, se de fato forem aprovadas, não resolverão a insatisfação dos chamados "Estados de destino" das mercadorias, mas, certamente representarão um avanço para a solução dessa polêmica. "Além de acalmar um pouco os ânimos dos Estados que hoje se sentem prejudicados com a atual regra constitucional de repartição de ICMS, a aprovação dessas novas medidas de transição também refletirão no bolso dos consumidores finais, que são quem efetivamente suportam o ônus do ICMS", afirma. 

A especialista em direito tributário e sócia do escritório Sacha Calmon-Misabel Derzi Consultores e Advogados, Patrícia Dantas Gaia, critica a forma como foi selado inicialmente o pacto federativo para cobrança de ICMS, por meio de Protocolo via Confaz. 

"O meio pelo qual se inicia a busca para tal pacto federativo, já que terá que ser corrigido com o acordo em questão. Isso porque o Supremo Tribunal Federal já tem entendimento sobre o assunto - suspendeu os efeitos do Protocolo 21/2011. O fato é que se a provável solução amigável a ser adotada no âmbito da Federação não for implementada pelas vias idôneas, não podem os estados, isoladamente, exigir diferencial de alíquota no ICMS. O texto constitucional atual prevê, para a hipótese, o recolhimento tão somente da alíquota interna", diz ela. 

Segundo Patrícia, a tramitação da PEC indica, por si só, que é preciso haver alteração no texto constitucional para se implementar o método de tributação que o Protocolo ICMS Confaz 21/2011 regulamentou. "Se os estados concordam em implementar as regras por meio da PEC, isso mostra que eles admitem a inviabilidade de fazê-lo por outras vias. Isso também indica a falta de necessidade e a lesividade desse Protocolo. Os entes federados reconheceram a necessidade de se promover as desejadas mudanças na sistemática de tributação por meio de via própria, bem como a necessidade de prazo progressivo de implementação para evitar os graves danos ao contribuinte decorrentes da imposição repentina de tributo até então vedado pela Carta constitucional". 

O tributarista do Marcelo Tostes Advogados, Guilherme Tostes, lembra que desde a edição do Protocolo, "os contribuintes vêm se insurgindo quanto à exigência de ICMS formalizada pelos estados de destino, no qual situa-se o consumidor final, correspondente a uma diferença pretensamente devida na hipótese de aquisição de mercadorias sob a modalidade não presencial".