Para TJ GO, deixar de recolher ICMS não é crime, mas inadimplência

A 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO) absolveu Aluísio Quintanilha de Barros, acusado de não recolher, dentro do prazo legal, o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) descontado ou cobrado da empresa Emege Produtos Alimentícios Ltda. A irregularidade teria ocorrido por 15 meses. 

O colegiado seguiu à unanimidade voto do relator João Waldeck Félix de Sousa (foto). Ele afastou o pleito do Ministério Público, que solicitava a condenação de Aluísio por danos morais, ausente no pedido inicial. O magistrado entendeu que deixar de pagar tributo não constitui crime, mas sim inadimplência.

Em sentença de primeiro grau, Aluísio foi condenado a um ano e nove meses de prisão em regime aberto. No entanto, a pena foi substituída pela prestação de serviço comunitário referente a uma hora de trabalho por dia de condenação, além do pagamento de 60 salários-mínimos ao Conselho da Comunidade na Execução Penal.

Insatisfeito com a decisão, ele interpôs recurso alegando que tratava-se de mera inadimplência de ICMS próprio e ao não recolhimento de tributo descontado ou cobrado. Segundo Aluísio, foi em fevereiro de 2005 o último ICMS não recolhido e a denúncia foi feita somente em março de 2011, há mais de quatro anos da consumação do fato, impondo a declaração de prescrição. Por fim, alegou que deve ser excluída a culpabilidade, pois a Emege enfrenta uma delicada situação financeira atualmente, inclusive sob recuperação judicial.

O desembargador ressaltou que, neste caso, o imposto não recolhido a tempo deve ser aquele descontado ou cobrado. O empresário não cobra do consumidor final o valor do ICMS embutido no preço do produto, apenas lhe transfere o ônus, assim como é repassado os dispêndios do custo operacional de insumos, matéria-prima e etc. João Waldeck observou que o empresário cobra do consumidor final somente o preço do produto. "Assim, como o consumidor final não tem vínculo ou relação jurídica-tributária com o Fisco, não pode ser corado o tributo", frisou.

João Waldeck pontuou que, ao deixar de recolher ICMS descontado e cobrado, o tributo é objeto de ICMS próprio, cujas operações foram regulares e contabilmente lançadas nos livros fiscais. As testemunhas ouvidas confirmaram que o montante é sobre ICMS próprio declarado, porém não recolhido. "Não houve fraude, adulterações e apropriações indevidos de tributos já apurados", afirmou.

Ele entendeu que deixar de pagar o tributo não constitui crime e que, de modo geral, a lei 8.137/90 ressalta a proibição de fraudes para o lançamento e recolhimento destes. Porém, nessas hipóteses não caracteriza o mero inadimplemento de impostos.

Aluísio é um dos sócios e administradores da Emege desde 2000 e, nos meses de agosto, outubro a dezembro de 2003, abril a dezembro de 2004 e janeiro e fevereiro de 2005, deixou de recolher o valor do ICMS relativo às operações de circulação de merecadorias realizadas pela empresa.

A ementa recebeu a seguinte redação: " Apelações criminais. Recursos da acusação e do réu. Crime contra a ordem tributária. Art. 2º II, da lei 8.137/90. ICMS próprio regularmente declarado ao Fisco. Não recolhimento no prazo legal. Mero indadimplemento. Atipicidade da conduta. Absolvição. A conduta delituosa positivada no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, exige para sua configuração o não recolhimento de tributo “descontado” ou “cobrado”. Relativamente ao ICMS, apenas o substituto tributário pode descontar ou cobrar o imposto do real contribuinte substituído, apropriando-se de valores na qualidade de depositário para o ordinário repasse ao Fisco. Diferente ocorre quando se trata de ICMS devido pelo próprio contribuinte em relação a circulação de suas mercadorias. Nesse caso, o empresário não cobra do consumidor final o valor do ICMS embutido no preço do produto, mas apenas lhe transfere o ônus, assim como também é repassado todos os dispêndios do custo operacional da bem, a exemplo da folha de salários, insumos, matéria-prima, etc. No âmbito do direito civil, só se pode cobrar de quem deve o que está sendo cobrado. O consumidor final não detém qualquer vínculo ou relação jurídicotributária com o Fisco, portanto, não lhe pode ser cobrado o tributo. Sendo o ICMS próprio regular e contabilmente lançados nos livros fiscais da empresa contribuinte, bem como declarado à Fazenda, sem contudo, haver o ordinário recolhimento dos valores, a omissão não ultrapassa o mero inadimplemento, passível de persecução no procedimento cível da execução fiscal. Ausência de injusto penal. Denúncia que descreve fato atípico. Absolvição. APELAÇÕES CRIMINAIS CONHECIDAS. DESPROVIDA A PRIMEIRA APELAÇÃO E PROVIDA A SEGUNDA." 

Fonte: Comunicação Social do TJGO