Pular para o conteúdo principal

QUEBRA DE SIGILO - Fisco só pode ver movimentação de cartão com processo administrativo exclusivo

O Fisco só pode acessar informações financeiras do contribuinte quando houver processo administrativo instaurado. Mesmo assim, para isso, a indiscrição tem de ser considerada indispensável pela autoridade fiscal. Não vendo essas premissas serem atendidas, a 13ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo anulou um auto de infração da Fazenda do estado lavrada na operação chamada de "cartão vermelho" pelo Fisco.

A operação aconteceu em 2007. Por meio de uma portaria, a Secretaria da Fazenda de São Paulo pediu às administradoras de cartão de crédito e débito o envio de todas as transações feitas no estado. Baseado nessas informações, o órgão identificou a falta de recolhimento do ICMS de 93,6 mil empresas. Por conta disso, o órgão iniciou a operação que gerou cerca de 1,3 mil notificações.

O Fisco informou que mais de 3 mil contribuintes foram selecionados e fiscalizados na operação. Do total de autos de infração, 65% foram pagos ou parcelados pelas empresas autuadas. O órgão não informou quanto foi arrecadado.

No caso julgado pelo TJ-SP, a empresa foi multada em R$ 175 mil, além de ter sido excluída do Simples. Sua defesa foi feita pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes. Ele levantou dois argumentos principais: a quebra de sigilo das informações financeiras não poderia ter ocorrido sem ordem judicial; e a autuação deveria ser anulada devido à falta de processo administrativo.

Em sua defesa, a Fazenda de São Paulo alegou que o auto de infração preencheu os requisitos legais e que a empresa, apesar de ter sido notificada, nada fez para regularizar sua situação. Disse ainda que não houve quebra de sigilo, tanto que as informações prestadas pelas administradoras de cartão não compuseram o processo.

O desembargador Ferraz de Arruda, relator, concordou com a tese da defesa. Entretanto, fez questão de observar em seu voto que não se trata de analisar se houve quebra de sigilo. O erro da Fazenda de São Paulo foi desobedecer a Lei Complementar 105/2001 e o Decreto 54.240/2009, este estadual, ao não abrir um processo administrativo específico — com direito a defesa — para cruzar as informações das operadoras de cartão com as receitas declaradas pela empresa.

“A LC 105/2001 é clara quando dispõe que as autoridades e os agentes fiscais tributários somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”, escreveu o relator.

O desembargador afirmou que o Decreto 54.240/2009 vai no mesmo sentido. “A requisição de informações somente poderá ser emitida pela Secretaria da Fazenda quando existir processo administrativo tributário devidamente instaurado ou procedimento de fiscalização em curso. Não foi o que se verificou na hipótese”, disse. Ele foi acompanhado de forma unânime pela 13ª Câmara.

Novidade

É a primeira vez que se tem notícia de que o TJ-SP anula um auto de infração por conta da ausência de processo administrativo. Até então, a principal tese para derrubar as multas baseava-se no entendimento de que o Fisco não poderia autuar as empresas com base em informações das operadoras de cartão sem autorização judicial.

Cinco turmas do TJ-SP já entenderam ser inconstitucional a quebra de sigilo bancário das empresas sem autorização da Justiça. A Secretaria da Fazenda de São Paulo contabiliza 46 decisões envolvendo a operação cartão vermelho no TJ-SP, sendo 34 delas favoráveis à Fazenda estadual.

Em nota à reportagem, a secretaria informou que as informações prestadas pelas administradoras têm natureza meramente comercial, “não revelando dados dos titulares do cartão ou do financiamento, sem provocar, assim, qualquer violação legal ou constitucional”.

Além disso, continua a nota, os contribuintes tiveram chance de justificar as divergências apontadas antes de qualquer punição. “Somente nos casos em que não ocorreram adequadas justificativas é que foram lavrados autos de infração pela omissão de receita tributável”.

Histórico

Combinada com a Lei Complementar 105/2001, que pressupõe a flexibilização do sigilo bancário, a LC 104/2001 permitiu que a Receita Federal e as fazendas estaduais tivessem acesso a instrumentos de investigação de contribuintes sem autorização judicial.

No fim de 2007, a Receita Federal baixou a Instrução Normativa RFB 802/2007, que obriga as instituições financeiras a prestar informações semestrais sobre movimentações bancárias superiores a R$ 5 mil, para pessoas físicas, e R$ 10 mil, para pessoas jurídicas.

Em dezembro de 2010, o STF declarou inconstitucional a LC 105/2001, mas, mesmo assim, o Fisco continua solicitando a quebra do sigilo bancário diretamente às instituições financeiras, com ofícios em "tom ameaçador", segundo advogados ouvidos pela ConJur. Com a Portaria CAT 154/2011, a Secretaria da Fazenda de São Paulo conseguiu mais agilidade para obter informações com as administradoras de cartão. Entre outras disposições, a portaria prevê que os dados sejam enviados eletronicamente.

Clique aqui para ler a decisão do TJ-SP. 

Apelação 0021870-38.2012.8.26.0566

Por Leonardo Léllis

Leonardo Léllis é editor da revista Consultor Jurídico.

Fonte: Revista Consultor Jurídico via Tributo e Direito

Comentários

Postagens mais visitadas deste blog

É possível aproveitar créditos de PIS e COFINS na aquisição do MEI?

Dentre as diversas dúvidas que surgem na apuração do PIS e da COFINS está a possibilidade de aproveitamento de créditos em relação às aquisições de Microempreendedores Individuais - MEI, uma vez que estes contribuintes são beneficiados com isenção, ficando obrigados apenas ao recolhimento de valores fixos mensais correspondentes à contribuição previdenciária, ao ISS e ao ICMS.
Neste artigo, pretendo esclarecer está dúvida e aprofundar um pouco mais a análise sobre o perfil do Microempreendedor Individual.
Quem é o Microempreendedor Individual?
Por meio da Lei Complementar n° 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, surgiu a figura do Microempreendedor Individual – MEI, uma espécie de subdivisão do regime unificado, com o objetivo de trazer à formalidade pequenos empreendedores, para os quais, mesmo o Simples seria de difícil cumprimento.
Somente poderá ser enquadrado como MEI, o empresário a que se refere o artigo 966 do Código Civil, ou seja, aqueles que não constituíram sociedade…

AS 5 PRINCIPAIS CAUSAS DE ESTOQUE NEGATIVO OU SUPERFATURADO

O controle de estoque é um gargalo para as empresas que trabalham com mercadorias. Mesmo controlando o estoque com inventários periódicos as empresas correm o risco de serem autuadas pelos FISCOS, uma vez que nem sempre o estoque contabilizado pela empresa representa o seu real estoque. Partindo dessa análise pode-se dizer que as empresas possuem pelo menos três inventários que quase sempre não se equivalem. O primeiro é o inventário realizado pela contagem física de todos os produtos do estabelecimento. O segundo inventário é fornecido pelo sistema de gestão (ERP). Por fim, tem-se o INVENTÁRIO FISCAL que é o quantitativo que o FISCO espera que a empresa possua.

E COMO O FISCO CALCULA ESSE ESTOQUE?
O cálculo é feito pela fórmula matemática onde [ESTOQUE INICIAL] + [ENTRADAS] deve ser igual [SAÍDAS] + [ESTOQUE FINAL]. Ocorrendo divergências pode-se encontrar Omissão de Entrada ou Omissão de Saída (Receita). A previsão legal para tal auditoria encontra-se no Artigo 41, da Lei Federal nº…

eSocial: 53 Dúvidas Respondidas por Zenaide Carvalho

Zenaide Cavarlho é uma das pessoas que admiro, contadora, administradora, especialista em Auditoria e Controladoria, pós-graduanda em Direito do Trabalho e em Pedagogia Empresarial. Professora de pós-graduação em Análise Tributária, ministro treinamentos na área trabalhista e previdenciária para empresas privadas e órgãos públicos em todo o país. Mantém um o site http://www.zenaidecarvalho.com.br. Ela responde uma série de dúvidas  que chegaram a ela por email no Seminário pela UNIFENACON.
eSocial – Dúvidas Respondidas (parte 4) 1) Existe alguma Instrução Normativa que fale sobre a obrigatoriedade e o prazo das empresas em fazerem o SPED – Folha e DCT-PREV? Zenaide:  Não. O que saiu até hoje (23/10/2013) foi o Ato Sufis 05/2013 em julho, disponível no site WWW.esocial.gov.br. Lá diz que a agenda será disponibilizada em ato específico (que ainda não foi publicado). 2) Tem alguma previsão sobre qual o cronograma de ingresso para as empresas sem fins lucrativos? Zenaide:  tem uma agenda e…