28 de ago de 2015

A cobrança do ICMS na base do PIS e Cofins

A Suprema Corte, por meio do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC 18), analisa a constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins. Ao propor tal medida, a União Federal pretende que o Supremo Tribunal Federal (STF) declare constitucional os efeitos do dispositivo da Lei 9.718/98 (art. 3º, § 2º, I), que possa legitimar a inclusão, tanto na base de cálculo do PIS como do Cofins, dos valores pagos a título de ICMS.

Sua inclusão desvia o princípio da estrita legalidade prevista no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, onde se diz que receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária. Para entender melhor, ressalta-se que antes, o PIS e a Cofins incidiam sobre o faturamento e atualmente isso continua a valer para as empresas que os recolhem pelo sistema cumulativo. Já para as aquelas que apuram essas contribuições na sistemática não cumulativa, incidem sobre a receita auferida pela pessoa jurídica. Por conta de uma decisão proferida nesta Ação de Constitucionalidade, haviam sido suspensas todas as ações individuais sobre a matéria.

Paralelamente ao julgamento desta ADC também tramita junto ao Supremo o Recurso Extraordinário 240.785, onde, através de demanda individual, a mesma discussão é travada, fato que, inclusive, motivou a suspensão das demais ações que tramitavam sobre a matéria. O panorama (parcial) do julgamento desse Recurso favorece aos contribuintes, já que, dos dez atuais ministros do STF, metade já votou a favor da tese contrária ao Fisco: inconstitucional a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins. A prevalecer tal entendimento até o final deste julgamento, e a tendência é essa, o benefício fiscal será considerável, repercutindo tanto em recolhimentos futuros como também na possibilidade de ressarcimento (ou compensação) em relação àqueles valores pagos “a maior”, o que será um grande avanço ao setor produtivo.

Os ministros do STF que votaram até o momento afastaram a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins por entenderem que o “conceito de faturamento” utilizado na composição da base de cálculo dos referidos tributos não abrange a figura do ICMS. Tecnicamente, o ICMS não é receita da empresa, mas resulta da arrecadação promovida pelo Estado-Fiscal, não se enquadrando, assim, na hipótese tributária do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98.

Diante da inevitável vitória da tese defendida pelos contribuintes, o que resta ao governo é buscar sensibilizar os demais ministros do STF que restam votar para a repercussão financeira do julgamento em relação aos cofres públicos. Segundo estimativas do próprio governo, as devoluções/compensações se aproximam de R$ 60 bilhões, porém o contribuinte não pode ser onerado demasiadamente. Tal argumento, embora o único que ainda reste à União Federal, é totalmente inócuo do ponto de vista técnico e jurídico, até porque qualquer mudança de entendimento, nesse momento, transpareceria um julgamento meramente “político”, já que se deixaria de apreciar a matéria sob o ângulo do Direito para analisá-la a partir do seu resultado prático (repercussão econômica da decisão aos cofres públicos).

Diante desse quadro, surge a preocupação quanto à possível “modulação” do julgamento favorável aos contribuintes por parte do STF. A fim de minimizar o impacto financeiro que a decisão traria ao Ente Público, o STF poderá, a exemplo do que já fez em ocasiões anteriores, limitar o alcance do julgamento favorável aos contribuintes, como, por exemplo, conceder o benefício fiscal apenas àqueles que já ajuizaram tal ação, e que estão aguardando decisão. E assim, as empresas que ainda não tivessem demandado a União em relação a essa pretensão não estariam abrangidas na decisão favorável. Às empresas recaem a necessidade de buscarem o Estado-Juiz o mais breve possível, antes que seja decidida a matéria da inclusão – ou não – do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins. Tal cuidado evita uma possível exclusão no universo dos contribuintes favorecidos pelo julgamento do STF.

Watson Pacheco da Silva
Advogado associado do Escritório Terçariol, Yamazaki, Calazans e Vieira Dias Advogados, professor, é membro das comissões de Direito Empresarial e de Assuntos Tributários e Reforma Tributária da OAB do Distrito Federal.

Fonte: Monitor Digital

Nenhum comentário:

Postar um comentário

Compartilhando idéias e experiências sobre o cenário tributário brasileiro, com ênfase em Gestão Tributária; Tecnologia Fiscal; Contabilidade Digital; SPED e Gestão do Risco Fiscal. Autores: Edgar Madruga e Fabio Rodrigues.

MBA EM CONTABILIDADE E DIREITO TRIBUTÁRIO DO IPOG

Turmas presenciais em andamento em todo o Brasil: AC – Rio Branco | AL – Maceió | AM – Manaus | AP - Macapá | BA- Salvador | DF – Brasília | ES – Vitória | CE – Fortaleza | GO – Goiânia | MA - Imperatriz / São Luís | MG – Belo Horizonte / Uberlândia | MS - Campo Grande | MT – Cuiabá | PA - Belém / Marabá / Parauapebas / Santarem | PB - João Pessoa | PE – Recife | PI – Teresina | PR – Curitiba/ Foz do Iguaçu/Londrina | RJ - Rio de Janeiro | RN – Natal | RO - Porto Velho | RR - Boa Vista | RS - Porto Alegre | SC – Florianópolis/Joinville | SP - Piracicaba/Ribeirão Preto | TO – Palmas

Fórum SPED

Fórum SPED