11 de fev de 2016

Desconsideração da personalidade jurídica no Novo CPC e a execução fiscal de dívida tributária

Crédito @flickr/Fotografiacnj


O novo Código de Processo Civil (CPC), em seu artigo 133 e seguintes, criou o incidente de  “Desconsideração da Personalidade Jurídica”, que visa autorização judicial para que a personalidade jurídica seja ignorada para adentrar o patrimônio dos sócios da empresa para a exigência de determinada dívida.

Tal procedimento poderá ser instalado a pedido da parte, sendo cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, sendo esta última exatamente a hipótese da execução fiscal tratada na Lei 6.830/80 que visa a exigência de dívidas fiscais por meio de um título executivo formado extrajudicialmente (no caso de tributos, pelo lançamento tributário definitivamente constituído na esfera administrativa do qual se extrai a certidão de dívida ativa).

Como se sabe, a ação de execução fiscal tem regulamentação própria, na Lei 6.830/80, e o CPC se aplica a esse tipo de processo apenas de modo subsidiário, ou seja, naquilo que não previsto na lei especial; como a lei de execuções fiscais nada disciplina sobre o procedimento para se obter a desconsideração da personalidade jurídica, dúvidas não existem de que esse incidente deve ser aplicado no processo executivo fiscal a partir da entrada em vigor do novo CPC.

Considerando que na execução fiscal é bastante comum que haja pedidos de desconsideração da personalidade jurídica para a exigência tributária, tendo em vista especialmente o quanto disposto no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN), que prevê a responsabilização pessoal de sócios no caso de atuação com infração da lei, contrato social ou estatutos da empresa, acredita-se que o incidente terá de ser usado no executivo fiscal como a forma apropriada prevista na lei para que tal finalidade seja atingida.

Em outras palavras, a Fazenda Pública terá de seguir esse incidente com todas as suas regras se quiser pleitear a desconsideração da personalidade jurídica, não podendo se utilizar de outras formas que não tenham previsão legal. Atualmente, como não há essa disciplina da desconsideração criada pelo novo CPC, nem regras com procedimento formal para que isso ocorra na execução fiscal, o que se vê é que basta uma simples petição sem quaisquer formalidades ou exigências por parte da Fazenda Pública para que o pleito venha a ser analisado validamente pelo juiz que, convencido da presença da hipótese do artigo 135 do CTN, pode decretar que sejam penhorados bens dos sócios para pagamento da dívida tributária.

Não havendo assim um procedimento formal atualmente, é muito comum que no âmbito da mesma execução fiscal haja diversos pedidos no mesmo sentido, feitos por procuradores da fazenda diversos, sob distintos fundamentos e contra diversas pessoas físicas, o que por certo causa um tumulto processual indesejável e que atrapalha o regular andamento do processo.

Ademais, a ausência até agora desse procedimento formal causa violações ao direito de defesa do sócio, tendo em vista que não é raro que os juízes da execução fiscal determinem a penhora de bens sem nem dar oportunidade prévia de manifestação do sócio para que possa se defender antes de ter contra si essa medida extrema.

Isso significa que o novel procedimento vem em boa hora para disciplinar e colocar ordem nesse tipo de situação, exigindo o seu uso para tal finalidade e fazendo com que fiquem concentrados nesse procedimento os pedidos neste sentido e assegurando de forma definitiva o respeito ao direito de defesa e contraditório, evitando situações desagradáveis de penhora – inclusive de contas bancárias – sem sequer ter havido a oportunidade de prévia defesa do sócio.

Aliás, o artigo 135 do novo CPC é expresso ao determinar que, instaurado o incidente, o sócio será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis, sendo que após essa fase o incidente seguirá seus termos até uma decisão final do juiz autorizando ou não seja desconsiderada a personalidade jurídica. Como se vê, evitar-se-á com isso a situação descrita anteriormente de penhora de bens sem qualquer oportunidade de prévia defesa.

A nova norma processual prestigia, portanto, a ampla defesa e o contraditório, que como se sabe é um dos aspectos mais prestigiados pelo novo CPC em toda a sua estrutura.

Assim, a partir da entrada em vigor do novo CPC, terá obrigatoriamente a Fazenda Pública de fazer os pedidos para inclusão de sócios no polo passivo de execução fiscal por meio do procedimento específico ora criado pela nova lei processual, eis que, como dito, plenamente aplicável no âmbito do processo executivo fiscal. Quaisquer pedidos que não atendam à formalidade desse novo procedimento deverão ser desconsiderados e tornados sem efeito pelo juiz do processo, sob pena de afronta ao devido processo legal.

Quanto aos processos em curso em que já tenha havido pedidos da Fazenda Pública por meio de simples petições, o entendimento não pode ser outro senão o de que continuam válidos e devem ser analisados pelo juiz independentemente da formalidade de criação do incidente ora tratado, eis que, como se sabe, as normas processuais atingem os processos em andamento, mas devem respeitar os atos processuais já praticados, que devem continuar a seguir o regramento processual pretérito.

Por Marcelo Salles Annunziata
Sócio da área tributária do Demarest Advogados

Fonte: JOTA

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